竞价排名是互联网时代一种重要的推广宣传方式，因投入少收益高，深受商家喜爱与追捧。将他人商标设置为关键词已经成为商家增加自身知名度、提升自我竞争力的惯用手段，不可回避的是在获得关注与利益的同时，也引发了一系列问题。仅仅将他人商标设置为关键词是否构成商标性使用、是否造成混淆可能性、是否构成商标侵权、是否构成不正当竞争，理论与实务界对此看法不一。分析竞价排名商标关键词隐性使用过程中的复杂问题，寻找最优解决方案，不仅有助于理论研究，对司法实践亦有重大意义。因此通过相关案例入手，分析国内外司法实况，介绍目前司法相关经验，从商标性使用、混淆可能性、不正当竞争等多个角度进行深度分析，认为竞价排名商标关键词隐性使用构成商标性使用，但因不具有混淆可能性，不构成商标侵权；同时将他人商标设置为关键词是典型的流量劫持行为，违反诚实信用原则与公认商业道德，构成不正当竞争。 本文结构如下： 引言部分介绍了使用他人商标作为竞价排名关键词产生纠纷的背景情况、国内外相关司法现状以及本文采纳的观点。 第一部分引出相关概念，总结并分析我国司法相关经验。介绍竞价排名与商标关键词隐性使用相关定义，同时从我国司法实际出发，通过收集总结相关司法案例判决，分析我国大陆地区法院目前对商标关键词在竞价排名中使用的看法与意见。 第二部分比较分析其他地区司法现状。从其他地区司法实际情况出发，通过列举、分析欧盟、美国、台湾地区相关案例判决，介绍其他地区商标关键词使用的司法经验。 第三部分分析竞价排名商标关键词隐性使用是否构成商标侵权。从商标性使用与混淆可能性的角度出发，分析商标关键词在竞价排名中的隐性使用，认为商标关键词隐性使用构成商标性使用，但不具有售前混淆可能性，不构成商标侵权。 第四部分分析竞价排名商标关键词隐性使用是否构成不正当竞争。2017 年新修改的反不正当竞争法互联网专款为其提供了新思路，从流量劫持的角度切入，认为商标关键词隐性使用的行为是典型的流量劫持行为，构成不正当竞争。同时对互联网专款修改前的商标关键词隐性使用是否适用反不正当竞争法一般条款进行分析，认为商标关键词隐性使用是典型的不正当窃取他人商业机会的行为，违反诚实信用原则与公认商业道德，构成不正当竞争。最后从利益均衡的宏观角度分析该使用行为背后的冲突。 第五部分结语。对文章观点进行终结并回归到相关案例，认为竞价排名商标关键词隐性使用不构成商标侵权，但构成不正当竞争。 竞价排名服务已成为当今世界一种主要的网络推广手段，受到商家广泛地热衷与喜爱，在伴随着关注与收益的同时，一系列问题也相应产生。对于竞价排名中将他人的商标设置为关键词是否构成商标性使用、是否具有混淆可能性、是否构成不正当竞争，实务界与理论界认识不一。 竞价排名商标关键词隐性使用是否构成商标侵权，不同国家和地区从是否构成商标性使用、是否具有混淆可能性等角度进行综合分析，得出不同的结论。我国大陆地区大部分法院倾向认为商标关键词隐性使用属于计算机系统的内部使用，商标标识无法发挥识别商品或服务来源的功能，不构成商标性使用，因此不构成商标侵权。欧盟法院在Google 与 Vuitton 系列案件1中认为关键词商标隐性使用构成商业使用，同时消费者可能对此产生混淆，因此构成商标侵权。在 Rescuecom 案件2中，美国一审法院认为关键词商标隐性使用如弹出式广告一般，不属于商标使用，因此不够成商标侵权，但美国二审法院却认为关键词商标隐性使用与弹出式广告有明显的区别，其属于典型的商标使用，同时易造成消费者混淆，因此构成商标侵权。我国台湾地区法院在“幸福空间”案3中认为竞价排名商标关键词设置者不具有商标使用的目的与意图，同时网络用户不曾接触商标，不属于法律规定之商标使用，不构成商标侵权。 不同法院对商标关键词在竞价排名中隐性使用是否构成不正当竞争存在不同的见解。在“金夫人”案件4中，我国大陆地区法院认为商标关键词隐性使用是一种惯常的竞争方式与手段，不存在虚假宣传与攀附他人商誉行为，不违反诚实信用原则与公认商业道德，不违反反不正当竞争法的相关规定，因此不构成不正当竞争；在“ETW”案5、“罗浮宫”案6等案件中，我国大陆地区法院认为商标关键词隐性使用是关键词设置者窃取他人交易机会的搭便车行为，不符合诚实信用原则与公认商业道德，因此构成不正当竞争。而在“幸福空间”案中，我国台湾地区一审二审法院得出了不同的结论，一审法院认为在现有的技术手段与商业环境下，关键词商标隐性使用是一种常见的推广方式，不影响自由竞争的商业秩序，因此不违反公平交易；二审法院认为在隐性使用关键词商标的过程中，关键词设置者不正当地利用了他人的劳动成果，为了自身的利益利用他人的商业优势是典型的违反公平交易法的行为。 在分析竞价排名商标关键词隐性使用过程中，理清商标性使用、混淆可能性、不正当竞争等相关问题，对于理论研究与司法实践都有重要的意义。基于此本文认为：竞价排名关键词商标隐性使用构成我国商标法规定之商标性使用，但不存在混淆可能性，因此不构成商标侵权；将他人商标设置为关键词，攀附他人商誉获得交易机会，违反了商业道德与诚实信用原则，构成不正当竞争。我国大陆地区竞价排名商标关键词隐性使用司法考察 （一）竞价排名商标关键词隐性使用简介   竞价排名是指搜索引擎服务商建立关键词词库并向网络客户开放，客户通过选择并设置关键词使其推广宣传信息出现在搜索结果页面中，搜索结果的先后排序以客户付费高低为标准，简单的讲就是通过竞争出价的方式,获得搜索结果的有利位置。其最大的特点是通过点击付费的方式改变自然排名的结果，从而达到推广的目的。 根据商标关键词出现的位置，竞价排名分为四种类型：后台型、前台型、远端型、全显型。后台型又称为竞价排名商标关键词隐性使用，是指商家仅仅在计算机后台设置商标标识为关键词，商标关键词并没有在推广链接条目与推广宣传网站中出现。前台型是指商标关键词出现在推广链接条目中；远端型是指商标关键词出现在推广宣传网站中；全显型是指商标关键词既出现在推广链接条目中又出现在推广宣传网站中。7 （二）竞价排名商标关键词隐性使用司法判例 竞价排名是互联网技术发展过程中产生的新式网络推广方式，具有花费少效益高的特点，受到大多数商家的热衷与喜爱，将他人商标设置为关键词更是司空见惯，但对于仅在后台设置关键词的商标隐性使用行为司法和学理认识不一，对于其引发的商标纠纷案件，判决各异。基于此本文以表格的形式对竞价排名关键词商标隐性使用的相关案例进行梳理（见表），因本文意在探讨参与竞价排名企业的商标侵权和不正当竞争问题，故某些案件将搜索引擎服务商列为被告的情况不在统计与讨论范围之内。 6在已经搜集的 10 个相关案例中，有 3 个案例判决认为竞价排名商标关键词隐性使用既未侵犯注册商标专用权也未构成不正当竞争，有 6 个案例判决认为竞价排名商标关键词隐性使用构成不正当竞争，有 1 个案例判决认为竞价排名商标关键词隐性使用侵犯注册商标专用权。 就目前仅有的判决来看，大部分法院认为竞价排名商标关键词隐性使用仅仅在后台设置关键词，属于系统内部操作，公众不曾接触，不符合商标法有关商标性使用的规定，同时也不存在消费者混淆的可能性，不具备商标侵权的相关要件，因此竞价排名商标关键词隐性使用不侵犯商标专用权。只有“梅思泰克”案9认为即使仅在计算机后台设置商标关键词，仍然是一种利用他人知名度来吸引相关网络用户对其网站关注访问的商业经营行为，本质上仍是一种商标性使用，构成对商标专用权的侵犯。 在是否构成不正当竞争方面，不同案例情况不一，一部分法院认为竞价排名商标关键词隐性使用行为是商家追名逐利的具体表现，是市场自由竞争的具体表现，是符合商业惯例的具体经营行为，不违反诚实信用原则与公认商业道德，不构成不正当竞争；另一部分法院认为，将他人商标设置为搜索引擎关键词是一种利用他人商誉推广宣传自己商品或服务的行为，通过减少竞争对手交易机会而达到为自己谋利的目的，具有搭便车的嫌疑，不符合诚实信用原则也不符合公认商业道德，构成不正当竞争。 综上，在是否构成商标侵权方面，我国大陆地区法院普遍倾向认为竞价排名商标关键词隐性使用不属于商标法规定之商标性使用，不构成商标侵权；在是否构成不正当竞争方面，不同法院对不同案件认识不一，需要具体案件具体分析。 二、其他地区竞价排名商标关键词隐性使用问题司法考察 （一）竞价排名商标关键词隐性使用欧盟司法实践 2003 年  Vuitton 公司了解到在谷歌搜索引擎中，其商标引发的前几位搜索结果是其他竞争者的网站推广链接。经调查，谷歌将  Vuitton 商标作为搜索关键词供商家选用，于是  Vuitton 起诉谷歌商标侵权。巴黎地区法院与上诉法院都判决谷歌侵权，因此谷歌                                                 9（2010）锡知民初字第 188 号。    7上诉至法国最高法院，法国最高法院中止诉讼程序，请求欧洲法院就相关问题作出一个预先裁定。 2010 年 3 月 23 日，欧洲法院对  Google France SARL，  Google Inc．v．Lou is Vuitton Malletier  SA(C-236/08),  Google  France  SARL  v.  Viaticum   SA,  Luteciel  SARL(C-237/08)和 Google  France  SARL  v.  Centre  national  de  re-cherche  en  relations  humaines (CNRRH)SARL, Pierre-Alexis Thonet, Bruno Raboin  ，Tiger SARL（C－238／08）10合并审理，并对竞价排名商标关键词隐性使用是否属于商业使用，关键词设置者是否构成商标侵权等相关问题作出了判决，具有指导性意义。 欧洲法院对第 89/104 号指令中的 5（1）（a）和（b）11以及第 40/94 号条例中的 9（1）（a）和（b）12进行了全面的分析，认为商标权人禁止他人使用商标必须满足三个要件：第一必须在商业活动中使用；第二，必须是在相关商品或服务上使用；第三，使用行为影响商标功能的发挥。当三个要件同时成就时，商标权人才能因此获得救济。 首先，欧洲法院就商标关键词隐性使用是否构成商业使用进行分析。欧洲法院认为广告商对商标的使用构成商业使用，当使用他人商标的行为发生在以获得经济利益为目的的商业活动中，而不是个人合理使用时，构成法律规定的商业使用。从广告商的角度来说，通过竞争付费的形式利用信息指向服务，选择并设置与他人商标相同的标记作为关键词，是为了改变自身网站链接的位置，通过优先的排序把消费者吸引到自身提供商品或服务的网站，从而增加交易机会。这样的一种商业经营模式属于典型的商业活动使用而不属于个人合理使用。 其次，欧洲法院就竞价排名商标关键词隐性使用是否构成在相关商品或服务上的使用进行分析。将商标使用在商品或广告等形式中，是典型的在商品或服务中使用商标的行为，即使广告商仅仅在计算机后台设置商标关键词，商标标识未出现在广告商自身站中，也不当然断定其不构成在相关商品或服务上的使用。在竞价排名中，广告商选择并设置与他人商标相同的关键词是为了使搜索关键词的网络用户点击其广告链接从而增加交易机会；对于网络用户而言，其输入商标关键词是为了更加全面且准确地搜索与商标相关的商业服务信息，因此当网络用户接触到出现在自然搜索结果旁边或上面的竞争企业的相关商品或服务的推广链接时，互联网用户可能会错误地认为商标所有人的商品或服务的替代品在此处予以提供和展示，此时竞争企业的相关商品或服务与他人商标产生了特定的联系，从而构成商品或服务上使用商标。 最后，欧洲法院就广告商竞价排名商标关键词隐性使用是否对商标标识功能的发挥产生不良影响进行分析。竞价排名是否对商标标识功能产生不良影响取决于广告宣传方式是否对相关消费者产生不良影响。如果推广广告使掌握一般信息和具有合理注意能力的网络用户不能确定某商品或服务是否来源于商标权人或经过很大的努力才能确定某商品或服务的来源，则应判断产生了不良影响。网络用户输入商标关键词进行搜索，推广链接会在搜索结果中立即展现出来，同时商标关键词也会伴随出现在搜索输入框内，此时网络用户极有可能对该商品或服务的来源产生错误印象，误认两者之间的关系，从而对商标标识功能的发挥产生不良影响。 综上，广告商构成侵权。根据第 89／104 号指令中的 5（1）（a）以及第 40／94 号条例中的 9（1）（a）的规定，商标权人有权禁止他人未经商标权人同意在竞价排名选择并使用他人商标作为搜索关键词，从而宣传相关商品或服务，以致网络用户会对相关商品或服务来源发生误认，不能或很难确定相关商品或服务是否来源于商标权人或其他相关企业。